中医遭遇的制度陷阱和资本阴谋!
中医药之殇:近500万半夏“肾毒”赔偿案背后折射的社会认知和法律逻辑(点击原文)
导语:夏至已至,长夏盛矣。半夏当令,想起杜工部《江村》诗:清江一曲抱村流,长夏江村事事幽。自去自来堂上燕,相亲相近水中鸥。老妻画纸为棋局,稚子敲针作钓钩。多病所须唯药物,微躯此外更何求。一时触动,遂重提旧案,殷鉴不远。
【奇案要览】2011年10月25日,已届不惑之年的黑龙江籍在京经营人士张✕因觉胸闷气短,浑身乏力,遂就近前往永安堂王府井中医诊所就诊。接诊中医师诊断后开处7日方药。一剂之后,张✕按期复诊,接诊医师又出3日方药,并叮嘱效果不显及时去医院就医。三日后,张✕又委托他人持该处方前往永安堂再次购买3日方药。10天后,张✕因胸闷急诊入北京协和医院,经检查肌酐超“标”、血红蛋白水平低。在此之后,张✕辗转多家医院诊治,开始了我党早期夺取政权的游击战略,不断转移诊治医院,四处求治,有较长时间住院治疗的,也有短期数天求诊的,像中国大多数病疾乱投医的病患一样,出于多重因素考虑,绝对不建立“治病根据地”坚定一家诊治,成了四处求诊、多方求治的治病游击队。后被医院确认为尿毒症,张✕回溯各处治病经历,认定最初接诊的永安堂王府井中医诊所处方使用了有毒中药饮片半夏致其罹患尿毒症,遂向法院起诉追索6442380.56元的医疗损害赔偿。
【裁判要旨】一审法院经审理认定永安堂需要对张✕的损害承担赔偿责任,判决永安堂支付4771625.44元赔偿。永安堂上诉后,二审法院驳回上诉,维持原判,并判令永安堂承担鉴定费及鉴定人出庭费22850元和分担11884元一审案件受理费、45467元二审案件受理费。
【秦律师拍案说法】作为一名矢志精究医药,欲“上以疗君亲之疾,下以救贫贱之厄,中以保身长全,以养其生”的医药律师,看到本案判决,秦律师愤而拍案而起,虽然没有闻一多先生作为知名学者“读书人横眉冷对敌人枪炮”的学识和胆气,但也要勇于指出该判决对中国中西医并重法治体系不逊于核弹轰炸造成的破坏力,这“爆炸”形成的蕈状云笼罩中国久久不能散去,将持续破坏现受中国法律保护的守护中国人民健康法宝之一的中医药。
该案自始至终,原告一方无论在医药领域,还是在法律诉讼方面,可谓一穷二白,其诉讼委托代理人除了比原告年长,基本上也是非专业权威人士,但就是这样一个临时拼凑的杂牌军,居然说服北京两级法院,一鼓作气将本身既是中医药医疗机构,又有律师代理诉讼的被告打得一败涂地。这种诡异的诉讼,大概也只能发生在人民民主专政的中国大陆,毕竟人民法院全心全意为人民服务的宗旨唯中国独有。输给“公平正义”和弱小为王的理念而非专业认知和法律规则,在律师多如牛毛的美国法庭是不可能出现的。
言归正传。本案依最高人民法院最新的《民事案件案由规定》属于医疗损害责任纠纷。根据案件审理当时有效的《侵权责任法》及相关司法解释的规定,侵权人承担医疗损害赔偿责任需要具备两个要件:1、医疗机构或其医务人员存在过错;2、患者在诊疗活动中受到损害。要件2其实又包含三个要素:诊疗行为行为、损害后果、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系。本案中,原告诉称被告两个处方中都含半夏,而半夏是肾毒性药物,同时诉称第一个处方中还包含夏枯草、代赭石两味肾毒性药物。以秦律师这些年所遇形形色色当事人情形,基本可以判定原告行为属于典型自以为是的当事人不计后果的诉讼行为。民事诉讼中,原告对诉称的事实负有举证责任。但是呢,司法解释出于医患双方诉讼主体地位不对等的立场考虑,将患者的这项举证责任转移交由患者申请医疗损害鉴定,让专业机构出具相关意见来完成。最高法院原本可能是基于公平正义作出的权宜之计,因未加区别中医药和西医药诊疗方式的差异,故而导致本案裁判基本是基于鉴定人的鉴定意见作出,从而出现后面将要分析到的新的不公正。其实不单单是原告无法举证证明半夏是肾毒性药物,就是专门搞药理化学实验的科研人员都证明不了,一是以当前现有的科学技术水平,人类的研究尚不能证明半夏会导致肾功能损伤,二则半夏从中国最早的药学文献《神农本草经》记载其药用功效的先秦时代以来,中国人使用半夏治病数千年的历史都没有发现半夏具有肾损伤的作用。生半夏之毒,正是中国医家妙用“毒药攻邪”的治病基础,1988年国务院《医疗用毒性药品管理办法》规定了毒性药品的特殊管理,生半夏列入毒性中药品种。在这里,法律只规定生半夏才是医疗用毒性药品,实施特殊管理,但半夏炮制品(法半夏、姜半夏、清半夏)却是普通中药饮片。至于原告诉称夏枯草和代赭石也是肾毒性药物,正如前文所述,实是原告信口开河,应为无稽妄说,如果分配举证责任,恐怕连一向脑袋围绕屁股转的专家都会避而远之。
漫长的诉讼过程中,无论是原告、被告,抑或是法院、鉴定人,都将大部分精力投入到认定被告诊断处方规范与否的扯皮上。法院和诉讼参与人可能是基于侵权法和司法解释对医疗机构过错推定的规则,所以一股脑儿在本案中投入大量精力纠缠于此。秦律师在做实习律师那会儿,虽然早就具备独立办案的专业能力,但律师协会和司法机关不允许独立开庭。有一次去安徽某中级法院开庭,庭上发言被地方政府律师暗讽跑偏。在秦律师发言之外,指导律师补充质证果然与被告地方律师十分默契,在无关紧要的程序问题上扯了半天无谓的皮。庭后指导律师还在讨论会上狠狠批评秦律师开庭跑偏,当时出于等待法院判决结果的考虑秦律师只能忍气吞声。一审法院果然毫不掩饰判我方完败。上诉后,由于路途远,和安徽省高院审理上诉案的审判长电话沟通法律意见,虽然其并非主办法官,但他已看过卷宗,对案件和诉讼已经清楚,我们三言两语,在认识决定法律结果的关键问题上一拍即合,对于一审法院开庭时过度纠缠的其他无关紧要的法律问题都一带而过。因为决定法律后果的关键问题只要讨论清楚了,完全可以断定是非,其他皆无关紧要。后来安徽省高级法院二审判决很快出来,一审判决被撤销,政府行政行为也被撤销。我方最终完胜,秦律师也因此有了反驳指导律师许多法律观点的资本。在本案中,退一万步讲,即使永安堂王府井中医诊所在诊治过程中存在不完全符合形式规范的地方,或者直言推定其诊疗行为存在过错,但是不要忘记本案中承担医疗赔偿责任的决定因素是诊行为与损害后果之间存在因果关系。如果该因果关系不存在,即使存在医疗行为不规范这种形而上的过错,也与赔偿无关。那是行政主体和行政相对人之间的行政法律关系,另案处理。
本案的关键枢机只在于判断诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系。解决了这个问题,本案裁判观点即可明确。然而纵观本案审判始末,无论一审、二审法院,也无论诉讼参与人,无一例外都是舍本逐末,完全跑偏。关键问题模棱两可,无关问题反复纠缠。因此,只要认定永安堂王府井中医诊所所开处方中的半夏剂量是否导致张✕尿毒症的原因,也就不需要二审法院花费大量精力用22页的判决书还是作出这样一个莫须有的判决。要搞清这个问题,首先需要我们对中药半夏作出一个全面且有科学依据的评判。
第一,在植物分类学上,半夏属于被子植物门单子叶植物纲天南星科植物。天南星科植物是以毒闻名的大家族,但是该科115属2000余种植物有50%以上都是药用植物,许多在中国都有悠久的药用历史且为常用中药。天南星科中还有一种植物对大多数中国人而言都极为熟悉,应该还是许多人食谱上不可或缺的美食,那便是魔芋。魔芋和半夏一样,为中国人利用的块(根)茎是其毒性最大的部分,但是中国人却充分利用其智慧发挥了这两种植物的天然属性,一个被加工成美食,一个被用作重要药材。
第二,半夏被作为重要中药材用于治病救人,被文字记载在先秦时期的《神农本草经》。但让半夏药用价值大放异彩的,却是被中国人奉为医圣的张仲景,在其唯一传世医学巨著《伤寒杂病论》中,除去重复,含半夏的方就有44首,且使用的多为生半夏。其中剂量大者奔豚汤用半夏四两(合约62.5g),半夏茯苓汤、小半夏汤用半夏一升(合约84g)。张仲景用生药甚至鲜药是基本操作,一则符合其所处时代社会现实,二则后世用大量医案一再证实:炮制药品,特别是后世发明的过度炮制法炮制的药品,其效果皆不如生鲜药品,有许多中医临床医案甚至只有用未经炮制的生鲜药物才能达到经方治病救人之目的。
第三,现代药理毒性实验研究表明,生半夏煎剂对小鼠注射后一周,观察未见任何毒性反应。现代中医临床医案也一再证明生半夏除治疗效果显著之外并未发生一例中毒现象,甚至有患者服用含大剂量(30g/日)生半夏的汤剂达一个月,肝肾功能检查亦无任何异常。对于本身肝肾功能不全患者,使用生半夏会酌减剂量。说明即使被现代法律列为医疗用毒性药品实施特殊管理的生半夏,单味煎煮也完全可以减毒去毒,大剂量使用在中医临床上也是常规操作,而中医药治病讲究药物配伍,利用各味药物的性味归经互相配合整体发挥更大功效,这与需要“双盲实验”验证安全的现代生物化学药品完全不是一个思路,现代制药靶向有效成分理论当然也不可以拿来硬套中医药的性味归经和医家配伍思维。这就好比青蒿素虽然从青蒿植物中发现,但青蒿治疟和青蒿素治疟疾完全不是一会事儿,青蒿素需要通过不断改变分子结构更新换代以应对疟原虫的耐药性和抗药性,但青蒿并不知道也无须针对抗疟原虫,它只需要医家根据发病者症状或单一使用青蒿煮汤,或者配伍多味药材,做到方证统一即可治疗发疟病人。
综上,无论现代药理毒性实验研究结果,还是古代医家方剂和现代中医临床医案统计结果来看,生半夏都与尿毒证之间不存在因果关系。现代药理毒性实验研究虽然认为半夏有毒(这在中国二千多年前古人就在本草文献中明确过的,不同的是,本草所说的毒恰恰是性味之偏性,控制得当便可治病救人,而非现代药理毒性研究需要去除的有毒成分),但对有毒成分及中毒原理尚未得出结论,因而笼统谓其有毒。虽然现代药理毒性实验研究认为长时间生半夏给药的中毒靶向器官主要是肝、肾,提示生半夏长时间给药会引起肾脏代偿性增大,但注意这是生半夏单味长期用药。如前所述,大剂量使用生半夏的方剂都是汤剂,现代药理毒性研究认为半夏有毒成分中对肝肾具有靶向性的成分又不溶于水煎液,煎煮加热过程又能破坏其有毒成分,而且讲究配伍,既增强治疗效果,又可令生半夏无毒化。这是古人在中医药上留给中华民族的宝贵智慧遗产。排除了半夏肾毒性药物的现代污名,即可否定本案半夏与尿毒症的的肾脏损害后果之间的因果关系,那么本案的裁判结论就可以明确。
严格来说,本案是一件中规中矩的单一民事诉讼,法院的审判基本符合民事诉讼规则,诉讼参与人除了原告自以为是地诉称被告处方中的半夏、夏枯草、代赭石是肾毒性药物导致其罹患尿毒症,给自己举证责任挖了一个无法逾越的大坑(即使司法解释赋予患者申请医疗损害鉴定权利转嫁举证责任,但本案中留给鉴定人的证明空间也十分有限),纯属对法律诉讼规则的无知妄为外,被告的抗辨也基本符合一般诉讼对律师的要求。单就案论案,这个案子在中国司法史上也是平平无奇并非什么大案要案,司法人员也无凭此邀功请赏的可能,患者用这笔近五百万的赔偿款继续东奔西突辗转各家医院治病,也许如有天助创造现代医疗史上的奇迹,用近五百万的代价换得痊愈,健健康康活下去最后颐养天年。也许家财耗尽也无法回天逆命。至于患者最后会不会回头求治中医药,也许会吧,毕竟没钱承受现代医疗高昂治疗费用之后,人总会选择卑躬屈膝,向现实低头。目前来看,至少永安堂王府井中医诊所并没有像其他个体或者资本实力不强的投资人开办的中医诊所那样因近500万天文数字的赔偿而破产,毕竟永安堂医药公司资本实力还是比较强的,有能力让王府井中医诊所在巨额赔偿之后得以继续经营,努力赚钱填补该项损失。所以最终还是其他患者掏腰包为此埋单。然而摒弃个案中规中矩之司法评价,本案的裁判规则放在中国社会历史进程中而论,其对中医药的发展造成的巨大破坏却是前不见古人后不见来者,影响绝不亚于美国投放日本的两颗原子弹,对中国医药法治生态造成的毒害更是超过切尔诺贝利的大爆炸。安全使用了两千多年的重要中药材半夏在本案中被扣上肾毒性药物的莫须有罪名,加上天价赔偿,这就成了悬于中医药头顶的达摩克利斯之剑。一方面,中医药机构及其医务人员在诊治过程中因害怕天价赔偿诉讼随时出现而愈加谨慎保守,严格按照规范行事,只求风险规避而绝不追求治疗功效,中规中矩的后果就是中医再无辨证论治的优秀人才出现,中药在现代制药“双盲试验”靶向成分安全模式禁锢下进一步西化,脱离中医而像现代制药产业一样独立管理,没有中医驾驭的中药,最后既无西药之实,又无中药之本,到底变成二不像。青蒿变成青蒿素,治疟到杀死疟原虫,这完全是两条不同的道路,并行可也,交叉必然就是杂交所谓的优选,最终是占据种种优势的现代医药必将令中医药异化,然后完全统治人类医药市场,一家独大,再无中国当前中医药和西医、西药并存,促进公平合理竞争的二元发展格局。并行不悖,各行其道才是中西医并重政策的真正要义,法律原则应当照此内核去贯彻实施。
本案裁判的荒谬并非是孤立的,这与中国当前社会认知有关,是社会思潮的集中体现。新文化运动之后,原本是中医药正统局面的中国社会因西风东渐影响,一大批新文化运动的领袖出于反传统之需要,对传统中医药亦是群起攻之,闹到民国时期废止中医法案出台、废医存药之说盛行。这种社会认知的分裂在当前中国仍然根深蒂固。在所谓最新即科学的思维模式下,现代医药才是科学从而旧的中医药就不科学思潮泛滥。人们更愿意相信“人定胜天”的人类最新研究,而对天人合一的中医药思维往往不屑一顾。至少以依法管理中医药的政府有关部门的施政措施来看,西医药才是王道显而易见,特别是此次新冠疫情从诊治到防控措施,无一不是西医药或者说是异化了的西医药的一言堂。中医药在法律和中央一再出台鼓励中医药发展的政策扶植下仍然只能充当唯唯诺诺的配角,配合主角演一场全民参与健康中国法治建设的大戏。本案发生在国家立法保护中医药之前,但是本案裁判折射出的对中医药的社会认知在国家立法保护中医药和政策一再扶持的大环境之下,表面支持实则逆反中医药本质的治理模式积重难返,中医药依然阴云笼罩。原告患者对被告医疗机构存在过错的攻诘最厉害也是有效的手段便是半夏用量远超《中华人民共和国药典》规定的常用剂量。这简直就是看热闹的药品监督管理部门自以为是,将原本属于中医使用的工具硬生生夺下变成行凶利刃递到患者手中,一刀就将中医药毙命。药典是国家药品监管部门下属的委员会制定的国家药品法定技术标准,一切与药品有关的主体都应当严格遵循,是国家药品标准重要组成部分。至少在国家药监部门看来应当如此。既然是法定技术标准,那么就应当仅仅限于政府对药品实施监管领域。与现代医药分立、医疗和制药分属不同领域管理的模式不同,中医药自诞生以来就是一体的,药为医所用、医乃药之主也。药学家和本草文献的作用是让人们认识药物,至于如何用药则是医家分内之事。以中国四地中药法律实施现状比较,大陆和台湾都颁布有《药典》作为中药监管依据,香港卫生署中医药规管办公室下辖中药材标准组制定的《香港中药材标准》在香港实施,澳门没有专门的药典性质的法律文件,但是颁布有中成药注册药材检测单项标准文件,同时参照《中华人民共和国药典》。观台湾《药典》和《香港中药材标准》制定的标准事项,除了没有用法和用量标准之外,基本上和《中华人民共和国药典》相同,包含:1、名称;2、来源;3、性状;4、鉴别;5、检查(1、重金属;2、农药残留;3、霉菌毒素;4、二氧化硫残留;5、杂质;6、灰分;7、水分;8规定成分);6、浸出物;7、含量测定这七大项标准。现行有效的《中华人民共和国药典》(2020版)除了正文因法律修订作出相应增减外,凡例部分较其他地区中药材标准额外多出的用法与用量也较前版作出修改,即用量部分必要时可遵医嘱。这说明药典在实施过程中药品监管部门也注意到对中药用量作出限定属于越俎代庖,中医临床实践中往往无法执行,故而作出上述修改,赋予中医师自由裁量权,回归中医决定中药使用的本质。但是限制中医发展的束缚仍然存在,和台湾、香港相比,中国大陆药监部门显然还是不肯正视自己的错误,最佳的做法是与台湾、香港一致,《中华人民共和国药典》应当删除用法与用量标准,完全交由本就属于中医裁度的中医师行使。中药材规模化种植和实行商品化以来,药材种植面临的农药残留、重金属超标、有毒有害物质污染成为中药材产业的通病,而且急功近利的商业模式,不按要求采收加工药材,甚至以次充分、以假冒真的现象十分普遍,药典作为药品法定技术标准对此作出相关事项的检查规定属于必然。中药材所含有关成分的检测与西药依靠有效成分靶向治疗并非出于同一目的,中药材有效成分作为现代药理毒性实验研究的常规套路,仅仅是为应对不按要求种植、采收和加工中药材的不法行为,同时为了保证中药材符合道地产地标准。因此真正实现法律要求的中西医并重的发展目标,中医药不能像西医、西药那样分而治之,中医需要统领中药一体化发展,至少要保障中医对中药说了算的最低标准。
再回到本案上来,原告因其临时拼凑的组合,医药和法律方面专业性都处于绝对弱势,法院依法为其委托了鉴定人对专业性问题进行鉴定,但是中医药问题是绝对需要相关专业机构才有能力进行鉴定的,法院委托的鉴定人显然并不具备这方面的专业性,自然其权威性就不能接受,更不能作为采信证据成为定案依据。但是当时环境下,法院别无他法,将鉴定人按照西医药规范作出因果关系“或许有吧”的外行鉴定意见作为定案依据,判决中医药机构赔偿近500万元。其实参照《医疗事故处理条例》指定专门医学会组织技术鉴定工作模式,本案交由依法组建的中医药相关机构进行鉴定是那时比较可靠的做法。然而本案并没有朝正确的方向发展。现在看来,这真是:葫芦庙里葫芦提,葫芦僧断葫芦案。
社会在向前发展,法律也会随之修正。本案倘若发生在2016年《中华人民共和国中医药法》颁布之后,很可能就是另一番结局。但是如果不能认清中医药的本质及其规律,医药监管部门仍然因袭西医药管理措施强制实施于中医药监管,则不合时宜的法规越繁,监管越紧,法律和政策对中医药发展的扶持愈多,培养和驯化的严格遵守法规的中医药职业人士只管中规中矩的执业风险规避而罔顾传承和疗效,那么这样的监管法规越多,中医药职业人员越多,对中医药的损害就越大,最终必致务实的市场彻底抛弃中医药,受损失的最后还是中国人民。
附判决书全文:
北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2014)二中民终字第11726号
上诉人(原审被告)北京永安堂医药连锁有限责任公司,住所地北京市东城区东四南大街118号。
法定代表人杨静森,董事长。
委托代理人樊涛,北京市东方恒信律师事务所律师。
委托代理人陈鹏,北京市东方恒信律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)张喜,男,1970年5月7日出生。
委托代理人卓小勤,男,1956年6月8日出生。
上诉人北京永安堂医药连锁有限责任公司(以下简称永安堂医药公司)因医疗损害责任纠纷一案,不服北京市东城区人民法院(2012)东民初字第09304号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人永安堂医药公司之委托代理人樊涛、陈鹏,被上诉人张喜及其委托代理人卓小勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月,张喜起诉至原审法院称:2011年10月25日,我因胸闷气短浑身乏力,前往永安堂医药公司王府井中医诊所进行治疗,经诊断为“肝血虚、胸痹、心肾不交”,并开具了一个7日处方,内含具有肾毒性的药物半夏40g。2011年11月1日,我再次前往永安堂医药公司就医,经诊断为“气虚气滞、胸闷气短、动则加重”,并另开具一个3日处方,嘱“如效不显及时去医院就医”。2011年11月4日,我亲属持第2个处方在永安堂医药公司再次购买3日汤药并服用,服用后我症状加重,于是停药。2011年11月15日,我因胸闷急诊入北京协和医院,行全血细胞分析、肾功能、心脏3项检查,检验结果显示肌酐远远超出参考范围、血红蛋白远远低于参考范围。后我先后就诊于多家医院,最终诊断为尿毒症。我认为永安堂医药公司违反诊疗常规,在未认真鉴别诊断的情况下,将我的病情误诊为“肝血虚、胸痹、心肾不交”和“气虚气滞、胸闷气短、动则加重”。同时,永安堂医药公司在明知药方中夏枯草、生赭石等药物具有肾毒性的情况下,不仅未进行充分告知说明,而且在未进行肾脏功能检测的前提下,超剂量用药。永安堂医药公司上述一系列过错行为直接导致我肾损伤,造成尿毒症的不良后果。故现诉至法院,请求判令永安堂医药公司赔偿我医疗费(截至2014年8月)461335.35元、误工费281219.28元、护理费36200元、交通费26267.45元、住院伙食补助费9050元、残疾赔偿金564494元、后续治疗费(按20年计算)3770860.1元(其中包含后续治疗所需交通费171627.7元)、营养费(按20年计算)967283.38元、被抚养人生活费220710元、鉴定费4950元、复印费11元及精神损害抚慰金100000元。
永安堂医药公司辩称:张喜到我公司王府井中医诊所就医,初诊自诉胸闷、胸背痛、气短、乏力、失眠、便结。我公司王府井中医诊所张炜医生诊断为:张喜心脏和肾都有问题,但目前心脏状况更为严重。无论心衰或心梗,随时可以危及其生命,必须重视。此诊断正确无误。张喜存在多种病症,本着中医急则治其标,缓则治其本的原则,我公司对张喜当时情况进行了紧急治疗,并在二诊时强调要去医院治疗,因此我公司在主观、客观上均无任何过错。慢性肾小球肾炎、尿毒症的演化需要较长时间,并非单一因素且能在短短20天造成,即便是药物造成肾炎也应该是急性肾炎。本案鉴定结论是不排除因果关系,但是并没有明确认定具有因果关系。另,张喜的诉讼请求没有法律依据。综上,我公司不同意张喜的诉讼请求。
原审法院经审理认为:患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。关于因果关系,北京博大司法鉴定所作出的鉴定意见为:永安堂医药公司王府井中医诊所对张喜的医疗行为存在过失,其与张喜的损害后果间因果关系不能排除。后,该鉴定机构在复函及鉴定人出庭接受质询时发表的意见为:永安堂医药公司的医疗行为存在过失,其与张喜的损害后果间有因果关系。另,庭审中永安堂医药公司向法院提交的证据三(即北京大学首钢医院中医科退休中医孙正和、中医葛延春、中医王哲英书写的对药方的评价)属证人证言,由于三位证人均×出庭作证,故法院对该证据不予采信。关于永安堂医药公司向法院提交的证据一及证据二,均不能直接且充分的证明其医疗行为与张喜损害后果之间不存在因果关系。故,法院认定永安堂医药公司的医疗行为与张喜的损害后果之间有因果关系。关于参与度,由于无就诊前张喜肾功能情况的数据,故鉴定机构无法判断具体参与度。永安堂医药公司在对张喜进行诊疗时亦未对其肾功能情况进行具体明确的检查。庭审中,永安堂医药公司抗辩称尿毒症的演化需要一个较长时间,并非单一因素且在短短20天造成,但未能举出充分证据予以证明,故应承担举证不能的不利后果,即永安堂医药公司应对张喜的损害后果承担100%的赔偿责任。对于张喜的各项诉讼请求法院逐一进行论述:1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。法院根据张喜提交的票据(票据日期截至2014年8月)逐一进行核算,其中第1至第7项医疗费共计307297.44元,由于上述费用有门诊病历、住院病历、诊断证明、医疗费收据等予以证明,故对该部分医疗费用予以支持;关于第8、9项医疗费用,由于张喜未提交处方、门诊病历、诊断证明等相关就诊记录,故法院对该医疗费用不予确认;关于第10项医疗费用,由于该项医疗费用系张喜间接损失,对此法院将在精神损害抚慰金中予以考虑,但张喜坚持在医疗费一项中予以主张,于法无据,法院不予支持。2、误工费。永安堂医药公司对张喜提交的关于误工费的证据的真实性均不予认可,但其未提供反证予以证明,故法院对永安堂医药公司的抗辩不予采信。张喜虽未提交证据直接证明北京楼外轩日用百货店系其所有、经营,但其提交的证据已经可以形成一个完整的证据链,证明北京楼外轩日用百货店系张喜之妻与他人合伙,张喜与其妻子共同经营。张喜于2012年1月18日出院时,石家庄肾病医院即为张喜出具医嘱,建议病休。另,结合张喜提交的合作协议等,其主张自2012年11月1日至定残前1日(共计504天)期间存在误工损失,有充分的事实依据,对此法院予以确认。综上,关于误工费,张喜的诉讼请求有充分的事实和法律依据,法院将根据医嘱、烟草行业零售利润率、北京楼外轩日用百货店进货量、误工期限、实际经营情况、经营人数、利润等酌情确定误工费具体数额为100254元。3、护理费。经鉴定,张喜目前尚不构成护理依赖,且其亦未提交相关护理医嘱,故对于护理费,张喜的诉讼请求缺乏充分依据,法院对此不予支持。4、交通费。本案中,张喜为治疗肾病自2011年11月至2014年8月,曾前往北京协和医院、石家庄肾病医院、北京大学人民医院、京东誉美中西医结合肾病医院、卫生部北京医院、首都医科大学附属北京朝阳医院、中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院、煤炭总医院等多家医院就医,且其自2013年6月起至今每周均在中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院进行规律透析。虽张喜仅提交了部分出租汽车专用发票,但考虑到张喜的实际就医情况,其关于交通费的诉讼请求有事实和法律依据,法院将根据张喜就医次数、地点、距离等实际情况酌情确定交通费(截至2014年8月)具体数额为20580元。关于后续治疗交通费,由于该项费用受张喜住址、就医地址、就医次数、后续治疗情况等多种因素影响,无法准确判断,故对该部分费用法院不予处理,待实际发生后张喜可另行主张。5、住院伙食补助费。张喜自2011年11月至2014年7月共计住院180天,住院伙食补助费的诉讼请求于法有据,法院根据张喜住院天数、伙食补助标准等确定张喜的住院伙食补助费为9000元。6、伤残赔偿金。经鉴定,张喜目前为四级残疾。由于张喜实际居住地及主要经济来源地均为北京市内,故法院以2013年度北京市居民人均可支配收入40321元为标准,根据张喜伤残赔偿指数70%,自定残之日起按二十年计算,张喜伤残赔偿金为564494元。7、被扶养人生活费。张喜提交的黑龙江省兰西县人民法院作出的(2000)兰郊民初字第83号民事判决书中显示,张喜系1968年12月22日出生。而本案张喜提交的身份证明中显示其于1970年5月7日出生。张喜提交其长子身份证及户口本,其上显示长子姓名为张立强,但张喜提交的黑龙江省兰西县人民法院作出的(2000)兰郊民初字第83号民事判决书中显示,张喜之子姓名为张力强。由于张喜提交的证据之间存在相互不一致的情形,故法院对其提交的证据不予采信。张喜主张其长子张立强1996年2月8日出生,在张喜定残之日(即2014年3月20日)张立强已满18周岁,故不符合支付被扶养人生活费的法定条件。另,张喜妻子张悦菲已怀孕数月,但截至张喜定残之日胎儿仍未出生,且永安堂医药公司对张喜的诊疗行为发生在2011年11月,当时张喜妻子还未怀孕,故张喜主张未出生胎儿的生活费,亦不符合支付被扶养人生活费的法定条件。由于张喜提出的被扶养人生活费的诉讼请求缺乏事实和法律依据,法院不予支持。8、后续治疗费。经鉴定,张喜现有病情存在特殊医疗依赖,即今后需要持续性定期透析治疗。该医疗期限,一般至接受同种异体肾脏移植术为止,肾移植术后张喜仍存在需要长期服用抑制免疫排斥反应药物的医疗依赖。根据鉴定意见,张喜主张后续治疗费用的诉讼请求,有充分的事实和法律依据,法院予以支持。关于具体数额,张喜目前具有持续性定期接受透析治疗的特殊医疗依赖情况,其可能涉及的医疗费用包括(1)定期肝肾功能、血常规等辅助检查费用;(2)透析治疗需要的直接费用;(3)纠正贫血或促进造血的相关药物费用;(4)调解血清离子相关治疗的费用;(5)治疗期间感染等相关抗生素治疗费用;(6)肾性高血压治疗药物等。由于涉及因素较多且复杂,具有动态特点,故法院将根据法律规定的精神及鉴定意见,以张喜2014年1月至2014年8月的透析治疗综合费用作为计算参考依据,同时考虑张喜本人的身体状况、年龄、医疗情况等多种因素,酌情确定张喜自2014年9月至2034年8月的治疗费用为3000000元。9、营养费。经鉴定,张喜透析后具有接受营养剂的需要。故,自2013年6月张喜接受透析后确需加强营养,张喜主张的营养费有充分的事实和法律依据,法院予以支持。关于具体数额,由于营养剂标准确认的专业性,故法院将根据法律规定的精神、鉴定意见,综合参考营养评估报告、医疗情况、张喜本人的身体情况、年龄等多种因素,酌情确定张喜自2013年6月至2033年5月的营养费为730000元。10、精神损害抚慰金。虽然张喜要求精神损害抚慰金符合法律规定,但其请求数额过高,法院根据法律规定的精神和实际生活水平等,结合审判实践和本案实际情况酌情确定精神损害抚慰金为40000元。11、复印费。张喜的诉讼请求于法无据,法院不予支持。12、鉴定费。张喜的诉讼请求于法有据,法院予以支持。另,由于张喜经济困难,无法承担高额的治疗费用,法院已三次作出先予执行裁定,共计先予执行400000元。即,张喜已经先行获得400000元赔偿款。据此,原审法院于2014年9月判决:一、北京永安堂医药连锁有限责任公司于判决生效后十日内赔偿张喜医疗费三十万七千二百九十七元四角四分、误工费十万零二百五十四元、交通费二万零五百八十元、住院伙食补助费九千元、残疾赔偿金五十六万四千四百九十四元,以上共计人民币一百万一千六百二十五元四角四分(已执行四十万元);二、北京永安堂医药连锁有限责任公司于判决生效后十日内赔偿张喜后续治疗费三百万元、营养费七十三万元,以上共计人民币三百七十三万元;三、北京永安堂医药连锁有限责任公司于判决生效后十日内赔偿张喜精神损害抚慰金四万元;四、驳回张喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后,永安堂医药公司不服,上诉至本院称:1、我公司开具的中药处方符合中医药典规范,也系针对并适合张喜当时的症状,无任何不当,诊疗行为未对张喜构成损害;而且,我公司已在开具处方时表示“如效不显及时去医院就医”。2、我公司对鉴定报告存在异议。关于分析说明部分第4点。生半夏有毒,经过炮制的法半夏和姜半夏是无毒的,我公司实际给张喜拿的是“法半夏”,是无毒的。关于剂量,我公司认为药典给出的用量是“指导用量”,而非“最大用量”,医生可以根据患者的实际情况酌情确定用量。对于鉴定意见分析说明部分1、2、3点,即病历书写、接诊方式和诊断依据的问题。我公司认为中医与西医的诊治方式不同,有相应的接诊日志登记和望闻问切的情况,便符合规范要求,故请求撤销原判,驳回张喜的诉讼请求。张喜同意一审判决。
经审理查明:2011年10月25日,张喜前往永安堂医药公司王府井中医诊所进行治疗,经诊断为“肝血虚、胸痹、心肾不交”,并开具7日处方一个,处方内容为:“半夏40g、蕤仁20g、丹参20g、瓜蒌30g、炒枣仁20g、元肉10g、山栀子15g、甘粉10g、生龙牡各30g、夏枯草20g、生赭石30g、桂枝15g、茯苓10g、陈皮10g、白芍30g、生姜3片”。
2011年11月1日,张喜再次前往永安堂医药公司王府井中医诊所就医,经诊断为“气虚气滞、胸闷气短、动则加重”,并开具3日处方一个,处方内容为:“党参15g、黄芪30g、瓜蒌30g、蕤仁20g、三七粉(冲)6g、水蛭6g、莪术10g、半夏12g、山栀子15g、炙生甘草各5g、白芍30g、大云30g、生赭石30g、草决明30g、生龙牡各30g、元肉10g、红景天10g”,嘱其“如效不显及时去医院就医”。
2011年11月15日,张喜急诊入北京协和医院进行检查,结果为肌酐755?mol/L(参考范围59-104?mol/L)、双肾轻度弥漫性病变。
2011年12月16日,张喜入石家庄肾病医院接受住院治疗,初步诊断为:慢性肾小球肾炎、慢性肾功能不全(尿毒症期)、肾性贫血、肾性高血压。此次,张喜共计住院33天,并于2012年1月18日出院。石家庄肾病医院出院记录中记载出院医嘱为:注意休息避免劳累、预防感冒感染、慎用肾毒性药物、坚持治疗规律透析、定期复查不适就诊。石家庄肾病医院出具的出院医嘱(Ⅱ)中记载:建议病休等。石家庄肾病医院出具的诊断证明书中记载:建议注意休息避免劳累、预防感冒感染、冬虫夏草每天1-2g冲服以提高免疫力、必要时行血液透析治疗。
2012年3月20日张喜就诊于北京大学人民医院,行彩色多普勒超声检查,超声提示为:双肾弥漫性病变,请结合肾功。
2012年8月28日,张喜入京东誉美中西医结合肾病医院接受住院治疗,诊断为:慢性肾功能衰竭衰竭期、慢性肾小球肾炎、慢性肾脏病(CKD)5期、肾性高血压、肾性贫血。此次,张喜共计住院142天,并于2013年1月17日出院。
2013年6月8日,张喜入北京医院急诊并留观,初步诊断为肾衰、尿毒症期、高血压病。北京医院急诊留观首程录中记载:完善相关化验检查、请肾内科会诊、行血透治疗。
2013年6月21日,张喜入首都医科大学附属北京朝阳医院接受住院治疗,诊断为:慢性肾功能不全尿毒症期、肾性贫血、肾性骨病、高血压Ⅱ期。此次,张喜共计住院5天,并于2013年6月26日出院。
自2013年6月12日起,张喜在中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院进行每周3次规律血液透析。自2013年11月起,改为每周4次血透及血滤透等治疗。
原审法院审理中,法院委托北京博大司法鉴定所就永安堂医药公司对张喜的诊疗行为是否存在医疗过错、医疗过错与张喜损害后果是否存在因果关系及参与度、对张喜的伤残等级、后期医疗费用及护理依赖进行法医学鉴定。2013年2月27日,北京博大司法鉴定所出具(2012)临鉴字第0836号司法鉴定意见书,其中(一)对医方的诊疗行为是否存在过错分析如下:1、依据现有的鉴定资料未见医方对前来就诊病人书写门诊病历,包括就诊时间、科别、中医四诊情况、必要的体格检查和辅助检查、诊断、治疗处置意见。医方仅在处方笺上记在诊断,应存在不足。2、诊断为“肝血虚、胸痹、心肾不交”。现有的鉴定材料中没见四诊记载,没有辩证分型,诊断依据不明确,病历采集过于简单,存在不足。3、病人前来诊治,接诊医生应履行合理的注意义务,注意义务包括风险预知义务和风险回避义务。从医方陈述材料中看“诊疗中,张喜问及其肾如何,医生告知他目前心脏状况更为严重,无论心衰或心梗,随时可能危及生命,不可大意”。从后期就诊的资料看,张喜的主要疾病为“双肾轻度弥漫性病变,慢性肾病,尿毒症期(肾衰)”,当时既然怀疑心脏症状严重,应建议进行相关检查,以期排除心脏疾病。患者既已提到肾脏,为避免漏诊应对肾脏情况进行关注,检诊时有否发现异常?用药时是否考虑到肾功能的情况?是否应建议其行相关辅助检查?以期进一步明确诊断或排除相关疾病。综上应认为医方注意义务存有不到位之处,存在一定缺陷和不足。4、从用药处方看,某些中药所用剂量偏大,其中“半夏”为含毒性中药,且用量40g,其用量超出规定范围,其所用药物直接造成肾损害的情况根据目前的研究结果和相关资料依据欠充分,不能确定;但加重肾损害/负担的可能性不能排除,应考虑存在一定缺陷。(二)关于医方医疗行为与张喜损害后果因果关系参与度,被鉴定人张喜目前诊断为“慢性肾病,尿毒症期(肾衰)”。其疾病是自身疾病发生发展所致,还是原有一定疾病用药治疗后加重了肾损害,还是用药所致肾损害;由于治疗前没考虑进行相关检查,了解肾功能情况,给鉴定带来一定困难。医方的医疗过失与张喜的损害后果之间虽不排除具有一定因果关系,但具体因果关系参与度无法评估。(三)关于伤残:被鉴定人张喜曾在北京协和医院就诊,B超示双肾轻度弥漫性病变。石家庄肾病医院诊为肾小球肾炎,慢性肾功能不全(尿毒症期)。京东誉美中西医结合肾病医院诊为慢性肾功能衰竭期。煤炭总医院诊断证明慢性肾病,尿毒症期肾衰。结合现有的病历资料分析认为被鉴定人张喜目前的肾脏情况已达到肾功能不全失代偿期。参照《人体损伤致残程度鉴定标准(2011年修订稿)》(京司鉴协发(2011)5号)第2.4.26款之规定应符合四级伤残。但伤残鉴定应以治疗终结为准,张喜尚在治疗过程中,目前尚不符合伤残评定的时机,需待病情稳定后再做伤残评定。(四)关于护理依赖:依据《人身损害护理依赖程度评定》(GA/T800-2008)第4.2.1.2款之规定的相关要求目前未达到上述标准的相关要求,目前未构成护理依赖。(五)关于后期医疗费:由于被鉴定人尚在治疗过程中,随病情的发展变化/治疗与恢复的情况,目前不能预料,其所发生的费用无法判断,建议以实际发生的合理费用为准。鉴定意见为:1、永安堂医药公司王府井中医诊所对张喜的医疗行为存在过失,其与张喜的损害后果间的因果关系不能排除,具体参与度无法明确给出;2、目前尚不符合伤残评定的时机,需待病情稳定后再做伤残评定;3、目前未构成护理依赖;4、关于后期医疗费,建议以实际发生的合理费用为准。2013年5月14日,北京博大司法鉴定所出具回复函称:“医方的医疗行为已构成医疗过失,其与张喜损害后果之间具有一定因果关系的可能性不能排除,我所的评估意见倾向于具有一定因果关系。具体因果关系参与度无法评估。由于张喜在前往永安堂医药公司治疗时,没有进行过肾功能情况的检查,即永安堂医药公司治疗前其肾功能的情况不清楚,无法与治疗后的肾功能情况形成比较,为此因果关系参与度无法评估,无法给予明确。”2013年5月张喜申请鉴定人出庭接受质询。2013年6月13日,鉴定人出庭接受质询。质询中鉴定人称:考虑永安堂医药公司对张喜的医疗行为存在过失,其与张喜的损害后果间有因果关系,由于无就诊前张喜肾功能情况的数据,故无法判断参与度。
上述鉴定结论作出后,永安堂医药公司持有异议,认为张炜医生为张喜开的处方不存在问题,不会造成肾功能的损害;《中华人民共和国药典》规定的饮片用量是指导用量,即成人一日常用剂量,不是对最大用量的强制性规定;医生在诊疗过程中可以根据病人情况酌情增减。为证明其主张,永安堂医药公司向本院提交如下证据:证据1、《中华人民共和国药典》“凡例”部分第27条;证据2、《国家中医药管理局关于印发中药处方格式及书写规范的通知》第9条第7款;证据3、北京大学首钢医院中医科退休中医孙正和、中医葛延春、中医王哲英书写的对药方的评价。张喜对永安堂医药公司提交的证据1、证据2的质证意见为:《中华人民共和国药典》规定的本意是在出现极其特殊的情况、且在必要时,医务人员可以酌情增减,而非永安堂医药公司所称的医生在诊疗过程中可以根据病情随意增减,永安堂医药公司医师张炜仅在超剂量半夏上方签字,并×在其他超剂量药品上方再次签字,永安堂医药公司的上述行为违反了相应的法律规定。张喜对永安堂医药公司提交的证据3的质证意见为:证据3属证人证言,而证人并×出庭接受质询,且证据3中称永安堂医药公司使用的为“法半夏”,这与事实情况不相符,故张喜对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。
因张喜自2013年6月开始进行规律透析,病情趋于稳定。原审法院又于2013年12月委托北京法源司法科学证据鉴定中心对张喜伤残等级、目前是否存在医疗依赖、医疗依赖期限、医疗依赖费用、是否需要增强营养及增强营养的标准进行鉴定。2014年3月20日,该鉴定中心作出(京)法源司鉴(2014)临鉴字第66号法医学鉴定意见书,鉴定意见为:1、被鉴定人张喜现肾功能不全失代偿期评定为四级残疾,今后接受肾移植术后的残疾等级评定,需要结合移植肾功能检测结果以确定;2、被鉴定人张喜现有病情存在特殊医疗依赖,即今后需要持续性定期透析治疗。该医疗期限,一般至接受同种异体肾脏移植术为止,肾移植术后被鉴定人存在需长期服用抑制免疫排斥反应药物的医疗依赖,该服用免疫抑制药物的具体情况,有待术后评价;3、被鉴定人张喜今后医疗依赖费用,因涉及因素较多且复杂,具有动态特点而难以做出具体、明确的评定,建议对被鉴定人提交法庭的相关费用经质证确定后,以被鉴定人在本次鉴定之前半年或每月确认的相关费用数额作为计算参考基数,从而确定评定今后医疗依赖费用的依据和标准;4、被鉴定人张喜因需要定期接受透析治疗(主要为血液透析),透析后具有接受营养剂的需要。鉴于营养剂标准确认的专业性,建议可依据临床营养师制定的方案确定具体标准(例如摄入营养剂类型、量和相关费用)。
另查,截至2014年8月,张喜支出的医疗费如下:1、2011年11月15日,张喜在北京协和医院就诊支付医疗费591.67元;2、2011年12月16日至2012年1月18日,张喜在石家庄肾病医院接受住院治疗33天,共计支付医疗费29784.6元;张喜自石家庄肾病医院出院后,先后六次遵医嘱处方在该院购药共计支付28806元;3、2012年8月28日至2013年1月17日,张喜张喜入京东誉美中西医结合肾病医院接受住院治疗142天,共计支付医疗费67239.83元;张喜自京东誉美中西医结合肾病医院出院后,先后六次遵医嘱在该院购药共计支付3780.6元;4、2013年6月21日至2013年6月26日,张喜张喜入首都医科大学附属北京朝阳医院接受住院治疗5天,共计支付医疗费2891.1元;5、自2013年6月起至2014年8月,张喜张喜在中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院进行规律血液透析,支付医疗费166272.28元;6、张喜于2012年8月24日、2013年6月8日、2013年6月11日三次至卫生部北京医院就诊,支付医疗费3424.16元;7、张喜于2012年7月25日、2012年8月1日两次至煤炭总医院就诊,支付医疗费4507.2元;8、张喜自2011年11月至2014年7月,曾先后在隆福医院、军都医院、北京同仁堂王府井中医医院、广慈中医研究院、北京圣德堂中医诊所、京东中美医院、燕郊人民医院、紫禁城中医门诊部就诊共计支付医疗费14217.72元;9、张喜自2011年11月至2014年8月,先后在永安堂医药公司、北京同仁堂连锁药店有限责任公司、本溪龙宝(集团)参茸有限公司、惠民药房、王府井医药商店外购药品(其中包含冬虫夏草)共计130992.21元;10、张喜自2011年11月至2014年8月,多次到北京大学第六医院就诊,共计支付医疗费792.88元。上述第1到第7项医疗费有门诊病历、住院病历、医疗费收据等予以证明;上述第8项医疗费,张喜仅提交医疗费收据,未提交处方、门诊病历等相关就诊记录;上述第9项医药费,张喜仅提交购买凭证、发票、销售清单等相关证据,未提交相关诊疗机构出具的外购药处方;上述第10项医疗费,张喜提交北京大学第六医院门诊病历手册、门诊收费票据。
关于交通费。张喜主张因到河北、北京等地多家医院就诊以及血液透析共实际支付交通费26267.45元,并提交部分出租汽车专用发票。永安堂医药公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。其抗辩称交通费应当以正式票据为凭证,且应与就医时间、地点、次数相符合,张喜提交的交通费证据无法逐一核实、判断。
关于误工费。张喜主张其患病前与他人合伙经营北京楼外轩日用百货店,主要销售烟草。自其患病后于2012年10月关闭该百货店,误工时间自2012年11月1日至2014年3月20日,共计504日,误工损失为281219.28元。张喜为证明其主张向本院提交如下证据:证据1、北京楼外轩日用百货店营业执照。其上显示:执行事务合伙人为韩冬国;主要经营场所为北京市东城区南河沿大街69号;合伙企业类型为普通合伙;经营范围为销售百货、定型包装食品、工艺品、服装、零售卷烟、雪茄烟。证据2、合作协议。其上显示:合作方(甲方)为韩冬国;合作方(乙方)为张悦菲(系张喜之妻);甲方与乙方经友好协商达成友好协议,双方合作方式为甲方出房、乙方投资;南河沿大街69号商业用房,使用面积21平方米,乙方不得经营违法、违章、违规的事情,如出现和甲方无关,都由乙方负责,甲方会解除与乙方合作协议,房租不退;合作期限为自2011年3月10日至2014年3月10日止;每年度租金为60000元。证据3、韩冬国与张悦菲签订的委托书。其上记载:兹委托张悦菲女士全权负责北京楼外轩日用百货店一切事务,经营场所北京市东城区南河沿大街69号。证据4、张喜与张悦菲的结婚证。证据5、张悦菲书写的证明。其上显示:“本人张悦菲签署的南河沿大街69号楼外轩日用百货店系我爱人张喜经营管理。”证据6、2010年、2011年、2012年北京楼外轩日用百货店进货单。其上显示:2010年卷烟进货量为615284元、2011年卷烟进货量为983762元、2012年卷烟进货量为1285683.5元。证据7、合作协议。该协议记载:2012年10月10日,甲方(张悦菲)与乙方(王华)签订合作协议,在合作期间,甲方提供东城区南河沿大街69-1号1门面房28平方米作为合作场地,并负责办理所经营项目的证照手续。乙方负责经营管理,按时交纳各种税费、水、电及社会所增加的与经营相关费用,乙方每年向甲方交纳人民币85000元,合作期限自2012年10月10日至2014年10月9日。证据8、王华身份证复印件。永安堂医药公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可,但其未提供反证予以证明。永安堂医药公司抗辩称合作协议及北京楼外轩日用百货店营业执照均×体现出张喜本人,张喜无直接证据证明北京楼外轩日用百货店为其所有,且无证据证明该店已停业。
关于营养费。张喜主张患病后身体受到伤害,特别是每周四次透析需要加强营养,根据中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院出具的营养评估报告中制定的膳食营养计划为标准,按20年计算,营养费为967283.38元。为证明其主张,张喜向法院提交如下证据:证据1、2014年4月17日,中国人民解放军空军航空医院研究所附属医院出具的营养评估报告(共10页)。永安堂医药公司对该证据的真实性无异议,但其抗辩称营养评估报告并不是诊疗机构明确出具的需要营养的诊断意见。证据2、网上(我买网、一号店等网站)下载并打印的21种食品的价格查询单。永安堂医药公司对该证据的真实性不予认可。
关于被扶养人生活费。张喜主张其有两名子女:其一,张喜与胡立新共同育有一子(非婚生子女),名为张立强(1996年2月8日出生);其二,张喜之妻张悦菲现已怀孕,预产期为2014年9月25日。为证明其主张,张喜向法院提交如下证据:证据1、黑龙江省兰西县人民法院作出的(2000)兰郊民初字第83号民事判决书。其上显示:原告胡立新;被告张喜(男,1968年12月22日出生);案由为解除同居关系。该民事判决书判决内容为:1、解除双方同居关系;2、同居后生育一男孩张力强由张喜自费抚养;3、同居后的家庭财产……。证据2、张立强户口本复印件。证据3、张立强身份证复印件。证据4、北京妇产医院产科超声检查报告单。证据5、产前检查记录。证据6、首都医科大学附属北京同仁医院超声影像诊断报告。永安堂医药公司对证据1、证据2、证据3的质证意见为,判决书中记载的张喜出生日期与本案中张喜的出生日期不一致,判决书中张喜之子“张力强”与本案中张喜之子“张立强”的名字不一致,故无法确认张立强是否为张喜的被抚养人。永安堂医药公司对证据4、证据5、证据6的质证意见为,胎儿现未出生,而法律规定证明抚养关系必须提供婚姻关系证明及婴儿的出生证明,故胎儿与张喜之间的被扶养关系无法确定,且法律规定能成为被扶养人的前提条件是必须具有民事法律主体资格的人。
本院审理中,永安堂医药公司对鉴定报告仍持有异议,并提交2份专家意见,一份为积水潭医院主任中药师翟胜利出具,另一份为北京中医药大学东直门医院副院长晏军出具,该两份专家意见内容完全一致,专家未出庭作证。上述专家意见的主要内容为:永安堂医药公司开具的药方无毒性,接诊医师实施的诊疗行为和出具的诊断结论正确;张喜2011年10月25日首次到永安堂医药公司寻诊,2011年12月16日由石家庄肾病医院出具慢性肾病的诊断证明。如因中医药物在此期间产生的肾损害,一定是急性肾损害,不可能是慢性肾损害。依据上述病理特征和医学常规,张喜在永安堂医药公司就诊前即已身患肾病。张喜对该2份专家意见不予认可,称证据形式上不符合证人证言的相关法律规定,内容上2份意见完全一致,显系造假。因永安堂医药公司提交的专家意见涉及医学专业知识,北京博大司法鉴定所的郭岩法医出庭接受质询,永安堂医药公司的质询问题集中在以下两个方面:1、张喜服含半夏中药后,仅两月就被查出为慢性肾功能不全(尿毒症期)。如果是药物中毒,应当是急性肾炎,而非慢性。这是否说明张喜在服药前肾功能就存在问题;2、根据《北京市中药饮片调剂规程》的规定,处方上如果写药名为“半夏”,实际应付为“法半夏”,而“法半夏”是经过炮制之后的半夏,是无毒的。所以,是否是该付药方导致了张喜的尿毒症。郭岩法医针对永安堂医药公司质询的答复为:1、不好从时间上来区分急性和慢性,由于无张喜在永安堂医药公司就诊前的检查记录,无法确定张喜是否在服药前肾功能就存在问题。2、“法半夏”虽经过炮制,但是减毒,而非完全无毒。鉴定中没有检测张喜实际服用的汤药,亦无法判断永安堂医药公司实际拿的半夏种类。
另,张喜以经济困难,无法承担高额的治疗费用为由,先后于2013年7月4日、2014年3月27日、2014年8月5日3次向原审法院提出先予执行申请。原审法院分别于2013年7月30日、2014年3月31日、2014年8月12日作出先予执行裁定,共计先予执行400000元。张喜在本院审理过程中,再次申请先予执行医疗费200000元。本院作出(2014)二中民终字第11726号民事裁定,先予执行150000元。
上述事实,有双方当事人陈述及(京)法源司鉴(2014)临鉴字第66号法医学鉴定意见书及鉴定费发票、北京博大司法鉴定所(2012)临鉴字第0836号司法鉴定意见书及鉴定费发票、永安堂医药公司王府井中医诊所处方笺、北京协和医院检验报告单、北京协和医院门诊病历手册、北京协和医院超声诊断报告、石家庄肾病医院住院病历、石家庄肾病医院诊断证明书、北京大学人民医院彩色多普勒超声检查报告单、京东誉美中西医结合肾病医院住院病历、京东誉美中西医结合肾病医院出院证明、北京医院检验报告单、北京医院门诊病历手册、北京医院急诊首诊病历、北京医院急诊留观首程录、首都医科大学附属北京朝阳医院住院病历、首都医科大学附属北京朝阳医院出院诊断证明书、煤炭总医院诊断证明书、中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院病历摘要、中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院检验报告单、北京大学第六医院门诊病历手册、合伙企业营业执照、合作协议、身份证复印件、委托书、证明、结婚证复印件、合伙合作协议、北京楼外轩日用百货店进货单、中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院营养评估报告、网上(我买网、一号店等网站)下载并打印的21种食品的价格查询单、黑龙江省兰西县人民法院(2000)兰郊民初字第83号民事判决书复印件、户口本复印件、北京妇产医院产科超声检查报告单、产前检查记录、首都医科大学附属北京同仁医院超声影像诊断报告、北京市出租汽车专用发票、中国人民解放军卫生医疗收费专用票据、中央医疗门诊收费票据、发票、收据、北京市门诊收费专用收据、河北省石家庄市医院门诊费用收据、挂号费专用收据、北京市医疗服务门诊收费专用发票、北京同仁堂王府井中医医院门诊收费收据、北京市医疗服务收费专用发票、河北省地方税务局通用机打发票、河北省门诊统一收费收据、中国人民解放军卫生医疗收费专用票据、河北省石家庄市石家庄肾病医院住院费用收据、北京市住院收费专用收据、《中华人民共和国药典》“凡例”部分第二十七条、《国家中医药管理局关于印发中药处方格式及书写规范的通知》第九条第七款、北京大学首钢医院中医科退休中医孙正和、中医葛延春、中医王哲英书写的对药方的评价、企业法人营业执照、医疗机构执业资格证书、营业执照、医师执业证书、积水潭医院主任中药师翟胜利出具的专家意见,北京中医药大学东直门医院副院长晏军出具专家等在案佐证。
本院认为:确定医疗机构是否应该对患者承担侵权责任,应以医疗机构的医疗行为有无过错、与患者的损害后果有无因果关系为依据。因医疗行为涉及医学专业知识,系专业性较强的技术性问题,应由专家对此进行评判,故鉴定机构的鉴定是处理医疗损害责任纠纷案件的重要依据。
关于永安堂医药公司在对张喜的诊疗过程中是否存在过错及如存在过错,与张喜目前损害后果是否有因果关系这一问题。鉴定意见认为,永安堂医药公司在对张喜的诊疗过程中存在病历采集过于简单、未详细了解记录张喜的既往病史、中医四诊情况、诊断依据不足、也未行必要的体格检查和辅助检查的过错,而且从永安堂医药公司的陈述来看,张喜曾向接诊医生问及其肾情况如何,但接诊医生当时判断张喜的心脏问题更为严重,没有对肾脏问题给予特别的关注,违反了应尽的谨慎注意义务。永安堂医药公司上诉则认为其在对张喜的诊疗过程中诊疗行为符合规范、开具的中药处方亦符合中医药典规范,不存在过错,北京博大司法鉴定所出具的鉴定意见书,依据不足。对此,本院认为,张喜在永安堂医药公司就医时,永安堂医药公司确未详细了解记录张喜的既往病史、中医四诊情况,也没有进行必要的体格检查和辅助检查;而且永安堂医药公司在了解到张喜肾可能存在问题的情况下,没有进一步行有针对性的检查,违反了医方应尽的谨慎注意义务。永安堂医药公司的该项上诉意见,缺乏事实依据,本院不予采信。关于永安堂医药公司开具的处方中半夏用量超出《药典》记载用量,是否构成过错的问题。鉴定意见认为半夏为含毒性中药,且用量超出规定范围。永安堂医药公司上诉则主张《药典》所载“用量”为“指导用量”,医生可以根据患者病情酌定,而且其给张喜开具的是法半夏,应为无毒。对此,本院认为,《药典》记载的用量虽然为参考性的指导用量,但医方加大某些药物用量时亦应当有充分的依据。根据现有证据材料,永安堂医药公司并×提供证据证明其给张喜加大半夏用量的依据。至于法半夏的毒性问题,根据鉴定专家的出庭质询意见,即便是经过炮制以后的法半夏,也并非完全无毒。综上,参考鉴定结论的意见,永安堂医药公司在对张喜的诊疗过程中存在诊断依据不明确、违反谨慎注意义务、用药依据欠充分的过错,该过错与张喜目前的损害后果之间具有一定的因果关系。永安堂医药公司上诉主张其不存在过错,缺乏事实依据,本院难以采信。
关于永安堂医药公司的诊疗过错与张喜目前损害后果的参与度问题。鉴定报告的意见为由于无张喜在永安堂医药公司就诊前的肾功能情况数据,所以无法判断具体的参与度。永安堂医药公司上诉则主张张喜在永安堂医药公司看病服药至其被确诊为慢性肾功能损害(尿毒症期)只有2个月时间,据此推断张喜在永安堂医药公司就诊前即存在慢性肾功能疾病,该疾病与永安堂医药公司开具的药方无关,原审法院判决其承担100%的赔偿责任,缺乏依据。对此,本院认为,首先,根据鉴定专家出庭质询的意见,服药时间的长短并非界定诊断急性、慢性肾功能损害的标准,故永安堂医药公司认为距服药仅2个月时间,张喜便被诊断为慢性肾功能损害,即该损害一定与服药无关的推断,不能成立;其次,关于永安堂医药公司提出张喜在就诊于永安堂医药公司前即可能患有肾功能疾病的问题。由于张喜对此予以否认,永安堂医药公司也未提供其他证据加以证明张喜既往病史等情况,故根据现有证据无法确定张喜既往肾脏疾病情况。而造成目前无法查清这一事实的原因是永安堂医药公司接诊程序不规范,没有详细询问病情及书写病历,在张喜曾询问其肾脏有无问题的情况下,也未对张喜进行各项有关指标的检查,故无法判断张喜在永安堂医药公司就诊前身体状况的责任在于永安堂医药公司,永安堂医药公司应对此承担相应的不利后果,即在由此造成其诊疗过错对张喜损害后果参与度无法判断的情况下,对张喜的损害后果承担全部赔偿责任。综上,永安堂医药公司上诉主张其不应承担赔偿责任的意见,本院亦不予采信。
综上,永安堂医药公司的上诉请求和理由,缺乏事实及法律依据,本院不予支持。原审判决并无不当,应予维持。在本院审理过程中,经张喜申请,原审法院及本院作出先予执行裁定,共计先予执行550000元,执行时应予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,本院判决如下:
驳回上诉,维持原判。
鉴定费及鉴定人出庭费22850元,由北京永安堂医药连锁有限责任公司负担(于本判决生效之日起7日内交至一审法院)。
一审案件受理费56897元,由张喜负担11884元(于本判决生效之日起7日内交纳),由北京永安堂医药连锁有限责任公司负担45013元(于本判决生效之日起7日内交纳);二审案件受理费45467元,由北京永安堂医药连锁有限责任公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖荣远
代理审判员 袁 芳
代理审判员 王 磊
二〇一五年三月十三日
书 记 员 史其申
发布于 2022-06-21 08:18
评论
一想到中医在日本韩国被推崇,在国内步履维艰就觉得好笑
秦律师评论的中肯,有理有据,完全赞同秦律师的观点。本案应循侵权责任法的过错责任原则来判断中医诊所是否存在过错,而不能以半夏的用量超过药典规定量来判断诊所存在过错。一个行业的典型案例,法院的判决倾向,可能的结果会导致这个行业的消亡或为之不振。慎者慎哉!
“中国人使用半夏治病数千年的历史都没有发现半夏具有肾损伤的作用”中医根本没有正确认识解剖学上的肾,更没有办法检测到肾损伤的存在,你拿这个做依据没有道理。
肖荣远 也会成为历史人物
刚才查了国家药典,药典中对半夏的服用量3-9克没有标列是日服量还是总服用量,通常这类中药的标列都是日服量,从40克7日,12克3日来说,都没有超过国家药典的服用量啊,这个司法鉴定的结果应该首先就要质疑才对。而且司法鉴定的结果是个模糊的有一定关系,但没有清晰的直接关系,哪就不应该作为直接因素的证据。本案虽然终审,但是应该申请最高法对本案不规范行为进行复议。
这tm大概率 是这帮法官和律师 被敌国资本洗脑或者贿赂的结果。 目的就是不遗余力的打击中国医学!
张喜案成了每一个中医的紧箍咒!让某些中医沦为不求有功但求无过的慢郎中,而真心救治患者的中医游走于刀刃之上!
这何止倒退一百年,华夏生生医学从诞生到中医从未面临这样挑战!这是倒退数千年啊!救人反而是要行走在刀刃上!
就和某个法官说的不是你撞的,你为什么要扶?之后没人敢献爱心扶人了!就类似 那个扶人呗被讹诈案,为未来中国社会带来极其恶劣的影响……
望国家或者有识之士,有能之士 能翻案……